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7. Otras formas de operar en España

7.7. Contratos de distribución, agencia, comisión y franquicia

Existen diversas alternativas para operar en España sin necesidad de constituir una sociedad o asociarse con otras entidades existentes o sin establecer físicamente un centro de operaciones en España. Entre ellas destacamos las citadas en el presente apartado.

7.7.1. Contrato de distribución

Los acuerdos de distribución constituyen una interesante alternativa a la constitución de una sociedad o sucursal o a la realización de acuerdos de colaboración comerciales con empresarios ya existentes dada la baja inversión inicial requerida. Debido a su frecuencia, son numerosos los tipos de acuerdos de distribución existentes. Muchos de ellos, como consecuencia de la carencia de una regulación específica, permiten a las partes gran libertad en cuanto a su contenido.

En la práctica, es habitual confundir un contrato de distribución con un contrato de agencia. No obstante, ambos son distintos y tienen regulaciones y características diferenciadas.

  • Concepto: En el acuerdo de distribución, una de las partes – el distribuidor - se compromete a adquirir para su posterior reventa productos de la otra parte contratante.

    Los distribuidores aparecen como entes jurídicos que son parte integrante de la red comercial de la empresa, sin pertenecer a ella, a la que les une un nexo comercial y un mismo deseo: aumentar las ventas.

  • Clasificación: Cabe distinguir tres grandes categorías, correspondientes a los tipos de redes o sistema de distribución:
    • Concesión comercial o distribución exclusiva:
      El proveedor no sólo se compromete a no entregar sus productos más que a un solo distribuidor en un territorio determinado, sino también a no vender él mismo esos productos en el territorio del distribuidor exclusivo.
    • Acuerdo de distribución única:
      La única diferencia con la distribución exclusiva consiste en que en el caso de la distribución única el proveedor se reserva el derecho a suministrar los productos objeto del acuerdo a los usuarios del territorio en cuestión.
    • Contrato de distribución autorizada, en el sistema de distribución selectiva:
      Existe una serie de productos que, por su naturaleza, exigen un trato especial por parte de distribuidores y vendedores. El tipo de distribución que se utiliza en estos dos casos es el de distribución selectiva, denominado así porque los distribuidores son cuidadosamente seleccionados en función de su capacidad para la comercialización de productos técnicamente complejos o para el mantenimiento de una imagen o una marca.

7.7.2. Contrato de agencia

  • Concepto: La Ley 12/1992, sobre el Contrato de Agencia traspuso la Directiva 86/653/CEE al ordenamiento español y define el contrato de agencia en su artículo 1:

    Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

    El agente es un intermediario independiente, que no actúa en su nombre y por cuenta propia, sino en nombre y por cuenta de uno o más empresarios.Es obligación del agente, bien personalmente, o bien a través de sus empleados, negociar y, si así lo contempla el contrato, concluir los acuerdos u operaciones comerciales que tuviera a su cargo en nombre del empresario. Se establecen, entre otras, las siguientes obligaciones:

    • La prohibición de subcontratar sus actividades salvo autorización expresa al efecto.
    • El agente está autorizado a negociar los acuerdos u operaciones contenidos en su contrato, pero únicamente puede concluirlos en nombre del empresario por cuya cuenta actúa cuando haya sido autorizado expresamente para ello.
    • Todo agente puede actuar en nombre de varios empresarios siempre que sea respecto de bienes o servicios que no sean idénticos o análogos y concurrentes o competitivos ya que, en ese caso, se requiere consentimiento expreso.
  • Pactos de limitación de competencia: Los pactos de limitación de la competencia (que restringen las actividades que pueden ser realizadas por el agente una vez que haya concluido el contrato de agencia), tienen un período de validez máxima de dos años desde la terminación de dicho contrato. No obstante, si el contrato de agencia se hubiera pactado por un tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a un año.
  • Obligaciones de la empresa:
    • En sus relaciones con el agente debe actuar lealmente y de buena fe.
    • Poner a disposición del agente toda la documentación necesaria para el ejercicio de su actividad.
    • Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato.
    • Satisfacer la remuneración pactada.
    • Aceptar o rechazar la operación propuesta por el agente.
  • Remuneración: Una de las notas esenciales del contrato de agencia es que el trabajo del agente debe ser siempre remunerado. La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en o en una combinación de los dos sistemas anteriores.

7.7.3. Contrato de comisión

  • Concepto: Es el mandato en virtud del cual el mandatario (comisionista) se obliga a realizar o participa en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente). El comisionista puede actuar:
    • En nombre propio, es decir, siendo él quien adquiere los derechos frente a los terceros con los que contrata y viceversa.
    • En nombre del comitente, que es quien adquiere los derechos frente a terceros y éstos contra él.
  • Principales obligaciones del comisionista:
    • Proteger los intereses del comitente como si fueran propios y desempeñar el encargo personalmente. El comisionista puede delegar sus funciones si está autorizado a ello y utilizar a sus propios empleados bajo su responsabilidad.
    • Rendir cuentas de las cantidades que percibió en comisión y reintegrar el sobrante. Debe devolver las mercancías no vendidas.
    • En general, no responde frente al comitente del cumplimiento del contrato por parte de un tercero que haya concertado con él, aunque este riesgo se puede asegurar con la comisión de garantía.
    • Se prohíbe al comisionista, salvo autorización del comitente, comprar para sí o para otro lo que se le haya encomendado vender, y que venda lo que se le haya encargado comprar.
  • Comisión: A su vez, el comitente se obliga a satisfacer una comisión y a respetar los derechos de retención y preferencia del comisionista. Los créditos del comisionista frente al comitente están protegidos a través del derecho de retención sobre las mercancías.

Diferencias y similitudes entre los contratos de agencia y de comisión

  • Principal similitud: En ambos casos, una persona física o jurídica se compromete a pagar a otra una cantidad por concertar la posibilidad de concluir una transacción legal con un tercero o por actuar como su intermediario en la conclusión de dicha transacción.
  • Principal diferencia: El contrato de agencia implica una relación continuada o estable, mientras que el de comisión consiste en un compromiso ocasional.

7.7.4. Franquicia

  • Concepto: La franquicia es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnología basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas independientes (el franquiciador y sus franquiciados individuales). En la franquicia, el franquiciador concede a sus franquiciados individuales, para un mercado determinado, el derecho, e impone la obligación, de llevar un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, de conformidad con el concepto y el sistema definido por el franquiciador.

    Este derecho faculta y obliga al franquiciado, a cambio de una contraprestación económica directa, indirecta o ambas, a utilizar el nombre comercial y/o la marca de productos y/o servicios, el know-how y los métodos técnicos y de negocio, que deberá ser propio, sustancial y singular, los procedimientos, y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia pactado entre las partes a tal efecto, y todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión del franquiciador que puedan establecerse contractualmente.

    No tendrá necesariamente la consideración de franquicia el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva por el cual un empresario se compromete a adquirir, bajo determinadas condiciones de cierta exclusividad en una zona, productos normalmente de marca, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.

    Tampoco tendrán la consideración de franquicia (i) la concesión de una licencia de fabricación, (ii) la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona, (iii) la transferencia de tecnología, o (iv) la cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial.

  • Legislación: La legislación española aplicable es (i) la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el registro de franquiciadores (modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo); (ii) el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; y (iii) el Real Decreto 378/2003, que remite al Reglamento (CE) nº 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y al Reglamento (CE) nº 1400/2002, de 31 de julio, para el sector de los vehículos de motor.
  • Registro: El Real Decreto-Ley 20/2018 del 8 de diciembre suprime el Registro de Franquiciadores. En virtud del Real Decreto 553/2019, de 27 de septiembre, en la actualidad sólo se requiere que, con una antelación mínima de 20 días hábiles a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador entregue al futuro franquiciado, por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, (i) los datos principales de identificación del franquiciador, (ii) descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, (iii) experiencia de la empresa franquiciadora, (iv) contenido y características de la franquicia y su explotación, (v) estructura y extensión de la red y (vi) elementos esenciales del acuerdo de franquicia.
  • Tipos de contratos de franquicia: La franquicia industrial (fabricación de productos), la franquicia de distribución (venta de productos) y la franquicia de servicios (referida a la prestación de servicios).

    Entre las ventajas que ofrece un contrato de franquicia se encuentra el hecho de que, al ser estos acuerdos una forma de distribución de los productos y/o prestación de servicios, crean rápidamente una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas. También permite que los comerciantes independientes puedan establecer instalaciones más rápidamente y con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo por su cuenta sin la experiencia y ayuda del franquiciador.

    A la hora de establecer el contenido de los contratos de franquicia deben tenerse muy presentes los requisitos que establece la normativa sobre defensa de la competencia.

Según los expertos la franquicia ha tenido en España un crecimiento espectacular en los últimos años, pudiendo hablarse de un sistema de franquicias que está ya consolidado.